Legea aplicabilă, jurisdicția, arbitrajul și executarea fac diferența.
Contractul este redactat impecabil.
Toate clauzele sunt în limba engleză.
Părțile îl numesc cu încredere:
Semnăturile sunt aplicate. Negocierile se încheie. Toată lumea pleacă liniștită.
După doi ani apare primul litigiu.
Atunci vin întrebările pe care documentul ar fi trebuit să le rezolve de la început:
Ce lege se aplică?
Unde se soluționează litigiul?
Este competentă o instanță sau un tribunal arbitral?
Unde se află patrimoniul debitorului?
Cum va fi recunoscută și executată hotărârea?
În acel moment devine clar că problema nu era limba în care fusese redactat contractul.
Problema era că documentul nu răspundea întrebărilor care transformă un simplu text contractual într-un instrument juridic apt să funcționeze într-o relație transfrontalieră.
De ce semnăm contracte?
Poate părea o întrebare simplă. În realitate, este una dintre cele mai importante întrebări pe care un avocat și le poate pune.
Semnăm contracte deoarece relațiile comerciale evoluează.
Se schimbă administratorii. Se schimbă acționarii. Se schimbă piața, cursul valutar, costurile, legislația, strategiile de afaceri și poziția de negociere a părților.
Uneori se schimbă chiar și buna-credință.
Contractul nu este construit numai pentru perioada în care totul funcționează. El trebuie să ofere răspunsuri și pentru momentul în care planul inițial nu mai poate fi urmat.
Într-o tranzacție transfrontalieră, această funcție devine și mai importantă. Părțile pot proveni din sisteme juridice diferite, pot executa obligațiile în mai multe state și pot deține active în jurisdicții în care regulile privind procesele și executarea sunt diferite.
De aceea, un contract internațional trebuie gândit nu doar ca o declarație a acordului dintre părți, ci ca o distribuție anticipată a riscurilor.
Mitul 1: „Dacă este scris în engleză, este un contract internațional.”
Se spune că…
Un document redactat în limba engleză, care folosește termeni precum governing law, indemnity, best endeavours sau entire agreement, ar fi în mod automat un contract internațional.
În realitate…
Limba contractului este un instrument de comunicare. Ea nu stabilește singură natura juridică a raportului.
Un document redactat integral în engleză poate fi guvernat de dreptul român, executat exclusiv în România și supus instanțelor române. În același timp, un contract redactat în limba română poate avea un caracter profund internațional dacă implică părți, prestații, active sau mecanisme de soluționare a litigiilor din jurisdicții diferite.
În cadrul Uniunii Europene, legea aplicabilă obligațiilor contractuale este analizată, după caz, în temeiul Regulamentului Roma I, iar jurisdicția și recunoașterea hotărârilor în materie civilă și comercială sunt reglementate, în domeniul său de aplicare, de Regulamentul Bruxelles I bis.
Care sunt elementele transfrontaliere reale ale tranzacției și în ce state trebuie să producă efecte contractul?
Mitul 2: „Dacă alegem dreptul englez, contractul este automat mai sigur.”
De ce apare acest mit?
Dreptul englez este frecvent utilizat în tranzacții comerciale internaționale și este asociat cu predictibilitatea, libertatea contractuală și o practică juridică sofisticată.
Aceste calități nu înseamnă însă că alegerea sa este optimă pentru orice tranzacție.
În realitate…
Legea aplicabilă nu trebuie aleasă izolat. Ea trebuie corelată cu:
- locul executării obligațiilor;
- natura produselor sau serviciilor;
- normele imperative aplicabile;
- instanța competentă ori sediul arbitrajului;
- locul în care se află activele relevante;
- costul și accesibilitatea consultanței juridice;
- modul în care va fi recunoscută și executată hotărârea.
În raporturile care intră în domeniul Regulamentului Roma I, părțile pot, în principiu, să aleagă legea aplicabilă contractului, însă această alegere nu înlătură în orice situație normele imperative relevante și nici regulile speciale aplicabile anumitor categorii de contracte.
Dacă obținem o hotărâre favorabilă potrivit legii alese, unde va trebui executată și ce obstacole practice pot apărea?
Mitul 3: „Dacă am semnat contractul, suntem protejați.”
„Nu vă faceți griji. Avem contract.”
Este una dintre cele mai liniștitoare propoziții rostite înainte de începerea unei colaborări.
Dar existența unui document nu înseamnă automat existența unei protecții efective.
Un contract nu împiedică neexecutarea. Nu împiedică insolvența, schimbarea acționariatului, transferul activelor, întârzierea plăților sau apariția unui litigiu.
El stabilește ce se întâmplă atunci când aceste situații apar.
Valoarea unui contract internațional nu se măsoară în ziua semnării. Se măsoară atunci când una dintre părți nu își mai execută obligațiile și trebuie verificat dacă drepturile pot fi dovedite, valorificate și executate.
Mitul 4: „Dacă folosim un model de contract internațional, suntem protejați.”
Ai avea curajul să faci o operație pe inimă folosind doar un manual descărcat de pe internet?
Probabil că nu.
Atunci de ce atât de multe companii semnează contracte internaționale utilizând modele online, fără să verifice dacă documentul a fost construit pentru tranzacția lor?
Un model poate fi foarte bun. Dar un model nu cunoaște părțile, fluxurile financiare, jurisdicțiile implicate, structura grupului, riscurile de conformitate, natura produsului și patrimoniul din care se va realiza eventual executarea.
El oferă o structură.
Analiza juridică este cea care transformă structura într-un instrument adaptat.
Ce interes economic esențial trebuie să protejeze acest contract și care este scenariul care ar produce cea mai mare pierdere?
Mitul 5: „Este contractul standard. Nu se negociază.”
Nu există contracte standard în sensul neutralității lor.
Există contracte standard pentru partea care le-a redactat.
Orice model reflectă, în mod firesc, interesele celui care l-a construit. Aceasta nu este neapărat o conduită incorectă; este chiar funcția normală a redactării contractuale.
Problema apare atunci când cealaltă parte confundă caracterul repetitiv al documentului cu echilibrul său.
Clauzele care merită analizate cu o atenție specială includ, de regulă:
- limitarea și excluderea răspunderii;
- indemnizațiile și garanțiile;
- modificarea unilaterală;
- încetarea și efectele încetării;
- forța majoră și schimbarea împrejurărilor;
- proprietatea intelectuală;
- confidențialitatea și utilizarea datelor;
- legea aplicabilă și soluționarea litigiilor;
- sancțiunile internaționale și conformitatea;
- cesiunea și subcontractarea.
Dacă am inversa pozițiile părților, am accepta fără modificări aceeași distribuție a riscurilor?
Mitul 6: „Arbitrajul este întotdeauna mai bun decât instanța.”
Arbitrajul poate oferi neutralitate, flexibilitate procedurală, confidențialitate și posibilitatea desemnării unor arbitri cu experiență relevantă.
Dar nu este automat mai rapid, mai ieftin sau mai potrivit pentru orice litigiu.
O clauză arbitrală serioasă trebuie să trateze cel puțin:
- instituția arbitrală sau caracterul ad-hoc;
- regulile arbitrale;
- sediul juridic al arbitrajului;
- numărul arbitrilor;
- limba procedurii;
- legea aplicabilă fondului;
- după caz, legea aplicabilă convenției arbitrale;
- măsurile provizorii și de urgență;
- confidențialitatea;
- costurile și executarea sentinței.
ICC recomandă ca părțile să acorde atenție unor elemente precum locul arbitrajului și limba procedurii, nu doar să insereze o referire generică la arbitraj.
Convenția de la New York din 1958 reprezintă un instrument central pentru recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine, însă executarea rămâne supusă condițiilor și motivelor de refuz prevăzute de convenție și de dreptul procedural al statului solicitat.
Mitul 7: „Dacă obținem o hotărâre favorabilă, o vom executa oriunde.”
O hotărâre favorabilă este importantă.
Dar succesul juridic nu este complet până când soluția poate produce efecte asupra activelor debitorului.
În interiorul Uniunii Europene, Regulamentul Bruxelles I bis instituie, în domeniul său de aplicare, reguli privind jurisdicția și circulația hotărârilor în materie civilă și comercială.
În afara mecanismelor europene, recunoașterea și executarea unei hotărâri judecătorești pot depinde de convenții internaționale, tratate bilaterale, reciprocitate și dreptul intern al statului în care se solicită executarea.
Pentru sentințele arbitrale, Convenția de la New York oferă un cadru internațional extins, dar nu transformă executarea într-o formalitate lipsită de condiții.
De aceea, analiza trebuie să înceapă cu patrimoniul, nu să se termine cu el.
În ce stat se află activele din care va putea fi recuperată creanța și ce regim de recunoaștere și executare se aplică acolo?
Arhitectura juridică a unui contract internațional
Un contract internațional bine construit trebuie analizat ca un sistem, nu ca o succesiune de clauze independente.
1. Identitatea și capacitatea părților
Trebuie verificate existența juridică, reprezentarea, puterile semnatarilor, structura grupului, beneficiarul real relevant și eventualele limitări legale sau corporative.
2. Obiectul și locul executării
Produsele, serviciile, livrările, acceptanța, transferul riscului, transferul proprietății și obligațiile de cooperare trebuie descrise în raport cu realitatea operațională.
3. Legea aplicabilă
Clauza trebuie aleasă în mod conștient și corelată cu normele imperative, reglementările sectoriale și jurisdicțiile implicate.
4. Jurisdicția sau arbitrajul
Trebuie stabilit cine soluționează litigiul, unde, potrivit căror reguli și în ce limbă.
5. Executarea
Trebuie analizate localizarea activelor, circulația hotărârilor și eventualele obstacole practice.
6. Moneda, taxele și plățile
Moneda contractuală, cursul de schimb, taxele, reținerile, costurile bancare și efectele întârzierii trebuie definite.
7. Conformitatea transfrontalieră
În funcție de tranzacție, pot deveni relevante sancțiunile internaționale, controlul exporturilor, combaterea corupției, prevenirea spălării banilor, protecția datelor, concurența și reglementările sectoriale.
8. Limba și prevalența versiunilor
Dacă există versiuni bilingve, contractul trebuie să precizeze dacă una prevalează în caz de neconcordanță și cum sunt tratate traducerile termenilor juridici care nu au un echivalent perfect.
9. Probele și notificările
Canalele de comunicare, momentul primirii, persoanele autorizate și păstrarea documentelor trebuie gândite pentru un eventual litigiu.
10. Încetarea și supraviețuirea obligațiilor
Contractul trebuie să stabilească efectele încetării asupra plăților, confidențialității, proprietății intelectuale, răspunderii, soluționării litigiilor și altor obligații care trebuie să continue.
Checklist înainte de semnarea unui contract internațional
- Sunt identificate corect toate părțile și persoanele care le reprezintă?
- Semnatarii au puteri suficiente?
- Sunt definite exact prestațiile și locurile de executare?
- Este aleasă expres legea aplicabilă?
- Au fost analizate normele imperative relevante?
- Este stabilită instanța competentă sau instituția arbitrală?
- În cazul arbitrajului, sunt stabilite sediul, limba, regulile și numărul arbitrilor?
- Au fost identificate statele în care se află activele debitorului?
- A fost analizată recunoașterea și executarea hotărârii?
- Este clară moneda de plată și regula privind cursul de schimb?
- Sunt definite taxele, reținerile și costurile bancare?
- Sunt reglementate sancțiunile internaționale și conformitatea, dacă sunt relevante?
- Sunt reglementate forța majoră și schimbarea împrejurărilor?
- Sunt clare clauzele privind răspunderea și indemnizațiile?
- Sunt definite notificările și probele electronice?
- Există reguli privind limba și prevalența versiunilor?
- Sunt stabilite efectele încetării?
- Contractul este adaptat tranzacției sau este doar un model completat?
Întrebări frecvente
Este suficient ca părțile să fie din state diferite pentru a exista un contract internațional?
Acesta este un element transfrontalier important, dar analiza nu se oprește aici. Contează și locul executării, activele, legea aplicabilă, mecanismul de soluționare a litigiilor și reglementările incidente.
Limba engleză determină legea aplicabilă?
Nu. Limba contractului și legea aplicabilă sunt chestiuni distincte. Legea poate fi aleasă expres sau determinată potrivit normelor conflictuale aplicabile.
Este întotdeauna recomandabilă alegerea dreptului englez?
Nu în mod automat. Alegerea trebuie să fie justificată de tranzacție și corelată cu jurisdicția, sediul arbitrajului, activele și normele imperative relevante.
Arbitrajul este întotdeauna confidențial?
Nu trebuie presupus fără verificarea regulilor aplicabile și a clauzei contractuale. Domeniul și limitele confidențialității trebuie analizate în concret.
Ce înseamnă sediul arbitrajului?
Este sediul juridic al arbitrajului și influențează cadrul procedural, rolul instanțelor de sprijin și controlul judiciar asupra sentinței. Nu trebuie confundat cu locul fizic al audierilor.
O sentință arbitrală poate fi executată în orice stat?
Convenția de la New York facilitează recunoașterea și executarea în statele părți, dar procedura și motivele de refuz trebuie analizate în jurisdicția în care se solicită executarea.
Un model ICC este suficient pentru o clauză arbitrală?
Clauza-model este un punct de plecare valoros, dar părțile trebuie să decidă elemente precum sediul, limba, numărul arbitrilor și eventualele particularități ale tranzacției.
Trebuie prevăzută o versiune lingvistică prevalentă?
În contractele bilingve este prudent să se stabilească expres dacă una dintre versiuni prevalează și cum se soluționează neconcordanțele de traducere.
Ce rămâne după ce închideți acest ghid
Poate că nu veți modifica imediat fiecare clauză a contractului pe care îl aveți în față.
Dar sperăm că veți începe să puneți alte întrebări.
Pentru că un contract bun nu începe cu răspunsurile avocatului.
Începe cu întrebările potrivite ale clientului.
1. Limba engleză nu stabilește legea aplicabilă.
2. Legea aplicabilă nu trebuie aleasă fără analiza jurisdicției și a executării.
3. Arbitrajul este o opțiune strategică, nu o formulă universală.
4. Un model internațional nu înlocuiește analiza tranzacției.
5. O hotărâre favorabilă are valoare economică numai dacă poate fi executată.
Filosofia LEGACY
Există două moduri de a practica avocatura.
Primul este să intervii atunci când conflictul a apărut.
Al doilea este să construiești mecanisme juridice care reduc șansele ca acel conflict să apară.
Ambele sunt importante.
Noi credem însă că valoarea unui avocat nu se măsoară numai prin procesele pe care le câștigă, ci și prin conflictele pe care reușește să le prevină.
Analiza unui contract internațional
Ionescu & Asociații acordă asistență juridică pentru redactarea, revizuirea și negocierea contractelor comerciale internaționale, alegerea legii aplicabile, clauzele de jurisdicție și arbitraj, precum și analiza mecanismelor de recunoaștere și executare.
Legea este profesia noastră. Încrederea este responsabilitatea noastră.